FELIZ NAVIDAD Y PRÓSPERO AÑO NUEVO

TELLO ABOGADOS OS DESEA FELIZ NAVIDAD Y PRÓSPERO AÑO NUEVO

LOS PELIGROS DE LAS REDES SOCIALES PARA LOS MENORES DE EDAD.

El pasado miércoles, tuvimos la ocasión de compartir un rato con los chicos y chicas de 12 años de los Maristas de Alicante. Donde a parte de disfrutar con los jóvenes y aprender mucho de ellos, les alertamos de los peligros que existen con el mal uso de Internet.

Entre otras cosas analizamos las consecuencias que pueden tener el realizar sexting, ya que una foto o vídeo deja de estar bajo tú propio control en cuanto sale de tú dispositivo móvil, pudiendo llegar a manos de padres, familiares, amigos, acosadores... con el daño que puede hacer al joven que aparezca en las imágenes, o las consecuencias penales que pueden llegar a tener para aquél que reenvíe esas imágenes o vídeos y más teniendo en cuenta que, al ser menores de edad, nos encontraríamos probablemente ante pornografía infantil.

También estuvimos hablando del grooming, y viendo los peligros que se pueden esconder tras perfiles desconocidos en la Red, donde adultos intentan ganar la confianza de los chicos y chicas para intentar obtener contenidos sexuales de los mismos, o incluso planear encuentros para llevar a cabo cualquier tipo de atrocidad, ya sean abusos, secuestros, prostitución infantil...

En el tercer bloque hablamos del ciberbullying, fenómeno que  se diferencia básicamente del bullyng que hemos conocido siempre, principalmente porque al llevar el joven acosado el móvil, el mail, la red social siempre encima puede estar sometido a acoso durante 24 h multiplicando así el sufrimiento del acosado. Igualmente cambia el perfil del acosador se siente más impune e incluso pueden sumarse más personas al mismo por la sensación de estar escondidos en la red. Nos dio la sensación de que tanto ellas como ellos estaban muy concienciados con este fenómeno en concreto.

Antes de concluir, hablamos de lo bueno de tener una buena reputación on line, y de ser en la red quien realmente eres y quien quieres ser para los demás. Antes los ojos eran el espejo del alma, ahora los es tu perfil.

Por último los jóvenes nos sometieron al examen de derecho más exigente de la historia y afloraron sus pequeñas inquietudes jurídicas, con preguntas como: ¿cuánta cárcel te cae por robar un coche, por intento de homicidio, por blanqueo de capitales, por allanamiento de morada etc?, ¿a partir de cuántos asesinatos se considera a un asesino como asesino en serie?, ¿si los abogados podemos mentir? (muy buena pregunta), ¿cuántos juicios habíamos ganado?, pero sin duda la mejor fue si conocíamos a Bárcenas. 

Nos encantó participar con los Maristas en esta campaña tan adecuada de alerta para los menores sobre los peligros que existen tras algo tan cotidiano y enriquecedor como es Internet. Y como no podía ser de otra manera nos fuimos muy contentos con todos los jóvenes quienes nos escucharon con atención y demostraron una educación a la altura de personas adultas.

Marcos Tello

 

LA CUSTODIA COMPARTIDA Y LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Desde la publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en cuyo artículo primero se modificaba el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, los Jueces han comenzado a conceder en las sentencias de separación y divorcio la guarda y custodia compartida, pues la referida ley por un lado recoge que constituye interés superior del menor el mantenimiento de sus relaciones familiares y que la medida que se adopte en el interés superior del menor no debe restringir o limitar más derechos que los que ampara. Por tanto, a raíz de la publicación de la citada Ley, la guarda y custodia compartida se convierte en el criterio jurisprudencial predominante, quedando relegada la guarda y custodia monoparental a una excepción, que será concedida sólo en casos muy concretos.

Este cambio de criterio legal y jurisprudencial ha supuesto un paso enorme para todos aquellos padres que reclamaban la igualdad a la hora de poder educar y cuidar de sus hijos, pues con la concesión de la custodia monoparental se les negaba la posibilidad de ejercer sus derechos y obligaciones como padres, al tiempo que veían como se limitaba el derecho de sus hijos a estar con ellos.

Pero como bien dice el refrán “hecha la ley, hecha la trampa” y es que nos empezábamos a encontrar situaciones en las que los padres “amenazaban” (lo digo entre comillas por lo fuerte de la palabra) a sus exmujeres con solicitar la custodia compartida si éstas no aceptaban modificar el convenio regulador o el pacto de convivencia, consintiendo una rebaja en el pago de la pensión de alimentos.

Esta situación empezó a ser denunciada desde algunos colectivos de abogados que avisaban que la misma era constitutiva de abuso de derecho, pues la finalidad de la custodia compartida no es la de pagar menos por la manutención de los hijos, muy al contrario estaba más que demostrado que la custodia compartida era para el padre más costosa que el pago de la pensión de alimentos a sus hijos.

Pues bien, de forma inesperada y en pleno auge de la desagradable polémica, y digo desagradable porque suponía desde mi opinión un paso atrás en la lucha por la igualdad entre los progenitores en el ejercicio de sus derecho y obligaciones como padres, el Tribunal Supremo esta misma semana, el 16 de febrero de 2016, ha dictado una sentencia en la que, sin pretenderlo, ha zanjado la polémica al establecer que el otorgamiento judicial (o extrajudicial) de la guarda y custodia a ambos progenitores, no exime del pago de pensión de alimentos a los hijos ni de la pensión compensatoria al excónyuge que queda en desigualdad económica respecto del otro.

Con el pago de la pensión de alimentos a los hijos, el tribunal pretende que los hijos tengan el mismo nivel de vida cuando están con su madre que cuando están con su padre, corrigiendo la desproporción que pueda existir entre los niveles de ingresos de ambos excónyuges.

Debo decir que estoy completamente de acuerdo con la sentencia del TS, pues la finalidad de la custodia compartida es que el menor esté con sus dos progenitores y que ambos progenitores puedan ejercer por igual su derechos y obligaciones como custodios del menor, pero nunca puede ser la de llegar a ahorrarse el total o parte del pago de la pensión de alimentos instando una modificación de medidas bajo la consigna de que si la expareja no accede le pedirán la guarda y custodia compartida al Juez, porque ahora la conceden siempre.

Pues no, esta Sentencia dice que una cosa no tiene que ver con la otra y sinceramente pienso que va a poner fin a una práctica que tenía muy preocupadas a muchas mujeres, que por lo menos ahora sabrán que cuando sus exparejas les pidan la guarda y custodia compartida no será para librarse del pago de la pensión, sino porque se quieren hacer cargo de sus hijos.

Os dejo el enlace de la STS 359/2016, de 16 de febrero,para que os la leáis.

Tello Abogados

Alfonso Calero Romero

LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL DERECHOS ADMINISTRATIVO SANCIONADOR II

LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL DERECHOS ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Como expliqué en el artículo anterior la jurisprudencia y los poderes públicos han determinado que los principios inspiradores del orden penal se trasladen al derecho administrativo sancionador, lógicamente con los límites o matices propios de la naturaleza menos gravosa para el inculpado de este último. Así los principios que inspiran el derecho administrativo sancionador son los siguientes:

1. Principio de legalidad
Recogido en los artículos 7 del CEDH, 25 de la CE y 127 de la LRJAP-PAC. Conlleva que no hay pena sin ley y consiste en la observancia de las siguientes garantías: sólo mediante norma de rango legal o reglamento se establecerá que órganos administrativos pueden ejercer la potestad sancionadora; sólo la ejercerán cuando así haya sido dispuesto en una norma con rango de Ley; que para imponer una sanción es obligatorio aplicar el procedimiento legalmente establecido; y que el procedimiento recoja todas las garantías.


2. Principio de irretroactividad
Recogido en los artículos 7 del CEDH, de la 25 CE y 128 de la LRJAP-PAC, implica que la Administración a la hora de ejercer la Potestad sancionadora debe aplicar las disposiciones vigentes en el momento de la comisión por el administrado de la conducta regulada como infracción, ahora bien, al igual que el derecho penal, cabe aplicar disposiciones con carácter retroactivo si benefician al inculpado.


3. Principio de tipicidad
Se encuentra recogido en los artículos 7 del CEDH, 25 de la CE y 129 de la LRJAP-PAC. Este principio supone que tanto las infracciones administrativas como las sanciones que llevan aparejadas deben estar establecidas, reguladas y delimitadas por la Ley. Este principio prohíbe la aplicación analógica, pero habría que matizar que sí se permitiría la analogía “in bonam partem” al ser más beneficiosa para el presunto infractor sujeto del Procedimiento sancionador.


4. Principio de responsabilidad
Regulado en el artículo 130 de la LRJAP-PAC. Establece que no puede haber sanción sin responsabilidad. En cuanto a las personas que pueden ser administrativamente responsables de la comisión de una infracción no se distingue entre personas físicas y jurídicas. Es suficiente para atribuir a un sujeto la responsabilidad para imputarle una sanción la “simple inobservancia”, es decir, la mera imprudencia. Existe la posibilidad de la responsabilidad solidaria, cuando la infracción se cometa conjuntamente por dos o más personas; y la responsabilidad subsidiaria, de las personas que tengan el deber de prevenir las infracciones cometidas por sus dependientes.


5. Principio de proporcionalidad
Recogido en los artículos 25. 3 de la CE y 131.3 de la LRJAP-PAC. La gravedad de la sanción impuesta por la Administración debe ser proporcional a la gravedad de la conducta tipificada como infracción administrativa. La sanción no puede ser más gravosa que la conducta sancionable. En base a este principio la Administración está obligada a regular las infracciones como muy graves, graves o leves.


6. Principio de prescripción
Regulado en el artículo 132 de la LRJAP-PAC. Las infracciones y sanciones administrativas prescriben por el mero lapso del tiempo. Por regla general, tres años para las muy graves, dos años para las graves y un año para las leves; aunque las disposiciones que regulen cada una de las infracciones podrán establecer una duración diferente.


7. Principio "non bis in idem"
Regulado en el artículo 133 de la LRJAP-PAC, implica que nadie puede ser sancionado por el mismo hecho, cuando se aprecie la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.


8. Principio de hecho
Exige que la infracción administrativa consista en una acción u omisión, es decir, en un hecho, concreto y delimitable y que de ninguna manera puedan tipificarse conductas consistentes en pensamientos y deseos ya que en ese caso se estaría aplicando un derecho administrativo sancionador de autor. Es un principio propio del derecho penal no regulado en las deposiciones administrativas, pero desarrollado por la doctrina del TC y del TS.

Y recordad que en Tello Abogados estamos a vuestra disposición para solucionar cualquier duda, cuestión o problema que os pueda surgir sobre esta y otras cuestiones.

Alfonso Calero Romero

EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y SUS PRINCIPIOS INSPIRADORES I

El Derecho administrativo sancionador es la rama del Derecho administrativo encargada de regular las infracciones administrativas y las sanciones que éstas llevan aparejadas. La Potestad sancionadora es la facultad que tiene la Administración para sancionar las conductas que constituyen una infracción administrativa en el momento en que se producen. El Poder Legislativo es el que decide que conductas constituyen una infracción administrativa (leve, grave, o muy grave) y que conductas constituyen una infracción penal (delito leve, delito menos grave o delito grave). Como se verá la línea que separa la infracción administrativa de la infracción penal es muy fina, quedando al arbitrio de la política la decisión de determinar que es infracción y que es delito en función de varios factores; primero, dependerá de lo socialmente reprochable que sea la conducta, pues las infracciones administrativas tienden a ser menos graves que los delitos y, por lo tanto, socialmente menos reprochables; segundo, dependerá de la gravedad de la sanción que se le quiera imponer, ya que uno de los límites principales de la potestad sancionadora es, como dispone el art. 25.3 de la C.E., que la Administración no puede imponer sanciones privativas de libertad.

La Potestad Sancionadora de la Administración en el Ordenamiento Jurídico español se consolida con la Constitución de 1978. Así el art. 25 de la C.E. dispone:

“1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

[…]

3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.”

Del primer apartado del citado artículo, se desprende la facultad de la Administración para imponer sanciones; y del tercer apartado, se desprende la imposibilidad de imponer sanciones que supongan una privación de la libertad del infractor sancionado. El hecho de que las infracciones penales y las infracciones administrativas junto con las condenas penales y las sanciones administrativas aparezcan reguladas en el mismo artículo de la CE, es una muestra inequívoca de la similitud existente entre sus naturalezas jurídicas.

La línea que separa la naturaleza jurídica del delito y la naturaleza jurídica de la infracción es tan fina que una conducta tipificada como delito puede por Ley pasar a tipificarse como infracción administrativa y viceversa, o incluso en un Estado de nuestro entorno una conducta puede ser un delito y en otro una infracción administrativa. Por ejemplo, la conducta consistente en conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas está tipificada como infracción administrativa, en el Reglamento General de la Circulación (Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre) y como delito en el artículo 379 del Código Penal; y la conducta reprochable será infracción o delito en función de la tasa de alcohol en aire espirado o a la tasa de alcohol en sangre.

La sentencia 3776/1972, de 9 de febrero, de la antigua Sala Tercera del Tribunal Supremo establecía, en una sentencia que resultó dar un paso sorprendentemente progresista, que:

“las contravenciones tipificadas en los artículos 33 y 34 del Reglamento de policía de aguas no pueden ser aplicadas nunca de un modo mecánico, con arreglo a la simple enunciación literal, ya que se integran en el supraconcepto del ilícito, cuya unidad sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones denoménicas, entre las cuales se encuentran tanto el ilícito administrativo como el penal.”

El TS estableció en esta sentencia que las naturalezas jurídicas del ilícito penal y del ilícito administrativo son semejantes porque ambas se desprendieron de la naturaleza jurídica de ilícito, al que se refiere como “supraconcepto”, al establecer que ambos son meras “manifestaciones denoménicas” de aquél.

Y añade el TS en su sentencia:

“que exigen ambos un comportamiento humano, positivo o negativo, una antijuridicidad, la culpabilidad, el resultado potencial o actualmente dañoso, y la relación causal entre éste y la acción.”

Esta sentencia fue pionera al establecer que los mismos requisitos que se le exigen a una acción u omisión para que sea considerada delito leve, menos grave o grave, también se le exigen a la infracción administrativa, y, por lo tanto, la infracción también debe ser una acción u omisión, típica, antijurídica, culpable, o mejor dicho responsable, y sancionable, es decir, debe ser actividad o inactividad, de un individuo obligado a realizar una acción, debe estar regulada en una norma en el momento de producirse el hecho, debe ser contraria a derecho, el infractor debe ser una persona con capacidad suficiente para entender la antijuridicidad de su conducta y, por último, la conducta administrativamente reprochable debe llevar aparejada una sanción.

Continúa el TS diciendo:

“esencia unitaria que sin embargo permite los rasgos diferenciales inherentes a la distinta función para la cual han sido configurados uno y otro título”.

Y huelga decir que esta doctrina del TS no ha sido contradicha en sentencias posteriores, sino que ha sido recogida por otras sentencias, que se hicieron eco de la misma, como STC 138/1992, de 13 de octubre, y una sentencia mucho más reciente, la STC 59/2014, de 5 de mayo.

En definitiva, que las diferencias entre el ilícito penal y el ilícito administrativo no surgen en el plano teórico, sino en el campo de la práctica, ya que son meramente funcionales, como ya he puesto de manifiesto antes con el ejemplo de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que aunque se denomine infracción o delito, es un único ilícito que en función de su gravedad en el momento de la comisión del mismo, se calificará de infracción administrativa (leve, grave o muy grave) o de infracción penal (delito leve, menos grave o grave).

Debido a la semejanza entre la naturaleza del ilícito penal y de la infracción administrativa, los principios que inspiran el Derecho administrativo sancionador son los mismos que inspiran el Derecho penal, y así ha sido recogido en la jurisprudencia tanto del TS como del TC y también del TEDH. Y así el TEDH en la sentencia 8 de junio de 1976, caso Engel y otros contra Holanda, estableció que:

“Todos los Estados contratantes distinguen desde hace tiempo, si bien con formas y grados diversos, entre procedimientos disciplinarios y procedimientos penales. Según los individuos a los que afecta, los primeros ofrecen sobre los segundos ventajas sustanciales, por ejemplo en lo que concierne a las penas impuestas, en general más suaves, no figuran como antecedentes penales y entrañan consecuencias más limitadas. Por otra parte, sin embargo, las instancias penales se rodean habitualmente de mayores garantías.

Asimismo, hay que preguntarse si la solución adoptada en este a nivel nacional es o no decisiva a la luz del Convenio: ¿deja el artículo 6 de aplicarse en el momento en que los órganos competentes de un Estado contratante califican de disciplinarias una acción u omisión y los procedimientos dirigidos contra su autor o, por el contrario, se aplica en ciertos casos a pesar de esta calificación? El problema, cuya importancia es reconocida por el Gobierno, fue correctamente planteado por la Comisión, y surge particularmente cuando una acción u omisión se analiza según el derecho interno del Estado que lo considera como una infracción mixta, a la vez penal y disciplinaria, y existe, pues, para ella una posibilidad de optar o incluso acumular el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario.

La cuestión de la "autonomía" de la noción de "materia penal" no tiene exactamente la misma solución.

El Convenio permite sin ninguna duda a los Estados, en el cumplimiento de su función de guardianes del interés público, mantener o establecer una distinción entre el derecho penal y el derecho disciplinario, así como fijar sus límites, pero solamente bajo ciertas condiciones. Les deja libres para tipificar como infracción penal una acción u omisión que no constituya el ejercicio normal de uno de los derechos que protege; ello se deduce especialmente del artículo 7. Tal elección, que tiene por efecto hacer aplicables los artículos 6 y 7 escapa en principio al control del Tribunal Europeo.

La elección inversa, por su parte, obedece a reglas más estrictas. Si los Estados contratantes pudieran discrecionalmente calificar una infracción de disciplinaria en lugar de criminal o perseguir al autor de una infracción "mixta" disciplinariamente con preferencia a la vía penal, el juego de las cláusulas fundamentales de los artículos 6 y 7 se encontraría subordinado a su voluntad soberana.

Una lexitud tan amplia conlleva el riesgo de llevar a resultados incompatibles con el fin y el objetivo del Convenio. El Tribunal tiene, por tanto, competencia para asegurarse, según el artículo 6., e incluso prescindiendo de la referencia a los artículos 17 y 18, que el procedimiento disciplinario no sustituya indebidamente al penal.

En resumen, la "autonomía" de la noción de "materia penal" opera, por así decir, en sentido único.”

Cuatro años después de la sentencia del TS 3776/1972, de 9 de febrero, antes mencionada, el TEDH se hizo eco de las similitudes entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. Ya que, en este sentido los artículos 6.2 y 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos disponen respectivamente:

“Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.”

“Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional.”

Los artículos 6.2 y 7.1 enuncian los principios de presunción de inocencia, legalidad y tipicidad para las normas penales y administrativas, pues disponen textualmente “toda persona acusada de una infracción” y “no constituya una infracción”, sin hacer distinción entre infracción penal e infracción administrativa. Es decir, que según el CEDH los principios de presunción de inocencia, de legalidad y tipicidad, se relacionan con el mencionado, por la STS 3776/1972, de 9 de febrero, “supraconcepto” de ilícito y, por lo tanto, su aplicación es obligatoria tanto en el Derecho penal, como en el Derecho administrativo sancionador.

Como la diferencia entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, como meras manifestaciones denoménicas del “supraconcepto” de ilícito, viene determinada por el criterio de los Estados en orden a su gravedad (la conducta tipificada de delito es más grave que la tipificada de infracción) la injerencia del Derecho administrativo sancionador en los derechos del individuo es menor que la injerencia del Derecho penal y, por lo tanto, la jurisprudencia del TS y TC, ha establecido que a la Potestad sancionadora se le aplican los mismos principios del “Ius puniendi”, pero con ciertos matices, en orden a su finalidad. Pero hay que dejar claro, que esos límites no implican la inaplicación de los principios inspiradores del Derecho penal en el Derecho administrativo sancionador, y aun menos, que la Potestad sancionadora del Estado pueda vulnerar los derechos fundamentales, alegando la menor injerencia del Derecho administrativo sancionador en los derechos del individuo. Así se manifestó por el TS en su sentencia 3456/1991, de 20 de junio, al establecer, recordando lo dispuesto por el TEDH, en la ya mencionada sentencia 1976/3, de 8 de junio, que:

“El Convenio no impide que cada Estado pueda elegir entre el uso de la potestad penal (judicial) y de la sancionadora o disciplinaria (administrativa), sin que la calificación del ilícito como delito o infracción sea decisiva al respecto, para evitar que al socaire de tal opción puedan eludirse las garantías establecidas en el antedicho Convenio.”

Esto viene a colación de lo establecido en el artículo 17 del CEDH, que dispone: “Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido de implicar para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo”.

Por lo tanto, las garantías recogidas en el CEDH y en al CE se deben aplicar en el Procedimiento administrativo sancionador, con los matices propios de la función que cumplen las infracciones y no porque se considere que las sanciones aplicables a los infracciones administrativas son menos gravosas. Por ejemplo, a los infractores administrativos no se les deben aplicar las garantías propias de los detenidos, porque la Administración no puede detener a una persona por la comisión de una acción tipificada como infracción administrativa; y, por otro lado, una sanción administrativa puede llagar a ser muy gravosa para el administrado infractor de la norma administrativa. En este sentido se manifestó el TC en su sentencia 18/1981, de 8 de junio, puso de manifiesto lo siguiente:

“[…] ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo […], hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el límite que establece el propio art. 25.3, al señalar que la Administración Civil no podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. Debe añadirse que junto a las diferencias apuntadas en la aplicación de los principios inspiradores existen otras de carácter formal en orden a la calificación (delito o falta, o infracción administrativa), la competencia y el procedimiento (penal o administrativo con posterior recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa); ello, además del límite ya señalado respecto al contenido de las sanciones administrativas.”

Este artículo continúa en los principios inspiradores del derecho administrativo sancionador.

Y recordad que en Tello Abogados estamos a vuestra disposición para solucionar cualquier duda, cuestión o problema que os pueda surgir sobre esta y otras cuestiones

Alfonso Calero Romero

LOS DERECHOS DEL INCULPADO

LOS DERECHOS DEL INCULPADO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

La singladura doctrinal que el Tribunal Constitucional inició con su sentencia 18/1981 y que consistía en trasladar los principios inspiradores del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador, se tradujo en la aplicación de las garantías procesales del Orden penal al Procedimiento administrativo sancionador. Esta doctrina implicaba que también los derechos del acusado en el Procedimiento penal debían trasladarse al Procedimiento administrativo sancionador y aplicarse al inculpado, pero, obviamente, con ciertos matices.
Pues bien, el TC en el fundamento jurídico tercero de su reciente sentencia nº 59/2014, de 5 de mayo, recoge, una lista abierta, de los principales Derechos del inculpado en el Procedimiento administrativo sancionador. Estos derechos son los siguientes:

EL DERECHO A LA DEFENSA
Este derecho conlleva que una vez informado de la acusación, el inculpado, como sujeto del Procedimiento administrativo sancionador, pueda participar de forma activa en el mismo. Y puede optar por defenderse de forma activa, aportando pruebas, o de forma pasiva, acogiéndose a su derecho a no declarar.

EL DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIÓN
Este derecho tiene una doble vertiente. Por un lado, consiste en la garantía de notificación exacta y certera al inculpado, a los solos efectos de poner el inicio del expediente sancionador, o cualquier otra de sus fases, en conocimiento del mismo. De otro lado, es un derecho que garantiza la invariabilidad de la acusación una vez notificada, para evitar que el inculpado pueda ser sancionado por unos hechos distintos de los motivaron el inicio del expediente.

EL DERECHO A LA UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA ADECUADOS PARA LA DEFENSA
Este derecho garantiza al inculpado la utilización de todos los medios de prueba que sean necesarios para su defensa. Y obliga al instructor del expediente a motivar la denegación de aquellas pruebas presentadas que considere impertinentes o innecesarias.

EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO
Este derecho consiste en impedir que la Administración pueda obligar al inculpado a confesarse responsable o que de su silencio se deduzca que reconoce su culpabilidad e, incluso, este derecho reconoce al inculpado el derecho a no decir la verdad. Debo añadir que aunque sea la Administración quien debe determinar la responsabilidad o no del inculpado, guardar silencio no suele ser la estrategia de defensa más eficaz en el procedimiento sancionador, pero esta es una cuestión que debe ser valorada caso por caso, resultando imposible por mi parte dar una respuesta general, que se ajuste a todos los supuestos.

EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
El inculpado tiene derecho a que no se le considere culpable de la comisión de la infracción hasta que se demuestre lo contrario, para lo cual es necesario que se realice una actividad probatoria suficiente que se plasme en una resolución firme que ponga fin al procedimiento. Y es importante recalcar que este derecho surge con la propuesta de resolución, antes al inculpado se le considera inocente a todos los efectos, por lo que en las alegaciones presentadas por este frente al acuerdo de inicio no cabría alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Además de los anteriores hay otro que no se debe olvidar, aunque no haya sido recogido en la referida sentencia del TC, y es EL DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA, no mencionado en la anterior enumeración, porque se trata de un derecho renunciable. El inculpado puede defenderse a sí mismo en el seno del procedimiento administrativo sancionador, pero no es recomendable, pues un letrado siempre puede establecer una estrategia de actuación y defensa mucho más completa y eficaz que la del propio inculpado, alcanzando mejores objetivos, que pueden ir desde la rebaja de la sanción hasta su total retirada.

Y recordad que en Tello Abogados estamos a vuestra disposición para solucionar cualquier duda, cuestión o problema que os pueda surgir sobre esta y otras cuestiones

Alfonso Calero Romero

LA GARANTÍA DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS DE CONSUMO

Me parece una gran idea escribir un artículo sobre las condiciones legales en las que debe reconocerse y ejercitarse el derecho de garantía de los productos y servicios, del que disponen todos los consumidores y usuarios. Y es interesante no sólo por dar a conocer el derecho en sí mismo, sino por las fechas en las que nos encontramos y es que, quien más quien menos, ya ha comenzado las compras navideñas: regalos, adornos, comida.
Es probable que en más de una ocasión os hayáis encontrado con la irritante sensación de comprobar que aquel magnífico artículo que comprasteis (el último “gadget” tecnológico o un sofá para el salón) no es tan perfecto, pues adolece de algunos defectos que lo convierten en inservible o poco útil para la finalidad que lo comprasteis, o, digámoslo, muy feo a la vista, poco decorativo y os da vergüenza mostrárselo a vuestros familiares y amigos.
Si os encontráis en estos casos no os desaniméis, pues si estáis todavía dentro del periodo de garantía, podréis solicitar su reparación, su sustitución, una rebaja en el precio o la resolución total del contrato.
¿Qué se entiende por garantía de bienes o prestación de servicios?
Es el derecho del consumidor y usuario de exigir al comerciante que los servicios prestados o los productos entregados sean conformes con el objeto del contrato.
Es la obligación del empresario de entregar bienes o prestar servicios al consumidor y usuario que sean conformes con lo pactado.
¿Cuándo se considera que un producto o servicio es conforme con el contrato?
Se presumirán conformes con el contrato:

1. Los producto o servicios que se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del producto que el vendedor haya presentado al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo.
2. Los que sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los productos o servicios del mismo tipo.
3. Los que sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor y usuario cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el producto es apto para dicho uso.
4. Los que presenten la calidad y prestaciones habituales de un producto o servicio del mismo tipo que el consumidor y usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular, en la publicidad o en el etiquetado.

La falta de conformidad en la instalación del producto o servicio contratado.
La falta de conformidad que resulte de una instalación deficiente del producto o servicio se equiparará a la falta de conformidad de los mismos, cuando:

1. La instalación estuviera recogida en el contrato.
2. La haya realizado el empresario o un tercero encargado por éste.
3. La haya realizado el consumidor o usuario siguiendo las instrucciones del empresario, hecho que deberá ser acreditado.

¿En qué casos no se puede hablar de disconformidad?

1. El empresario no responderá por las faltas de conformidad:
1. Cuando el consumidor y usuario la conociera o no la hubiera podido fundadamente ignorar en el momento de la celebración del contrato.
2. Cuando tengan su origen en materiales suministrados por el consumidor y usuario.
2. El vendedor no quedará obligado por las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el fabricante:
1. Si demuestra que las desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración.
2. Si demuestra que dicha declaración había sido corregida en el momento de celebración del contrato.
3. Si demuestra que la declaración no pudo influir en la decisión de comprar el producto.

¿Qué productos están garantizados?

1. Los contratos de compraventa de productos.
2. Los de suministro de servicios que hayan de producirse o fabricarse.

¿Qué productos o servicios están excluidos?

1. Los bienes adquiridos mediante venta judicial.
2. Los bienes de segunda mano adquiridos en subasta administrativa a la que los consumidores y usuarios puedan asistir personalmente.
3. El agua o el gas cuando no estén envasados.
4. La electricidad.

¿Qué derechos otorga la garantía a los consumidores y usuarios?

1. A la reparación del producto y a su sustitución.
1. El consumidor y usuario puede optar entre una de las dos, salvo que una de estas resulte objetivamente imposible o desproporcionada.
2. Se entenderá que resulta desproporcionada la forma de saneamiento que en comparación con la otra, imponga al vendedor costes que no sean razonables.
1. Teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad.
2. La relevancia de la falta de conformidad.
3. Si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor y usuario.
4. Para determinar si los costes no son razonables se atenderá a si los costes de una de las opciones son considerablemente más elevados que los de la otra.
2. A la rebaja del precio.
3. A la resolución del contrato, excepto si la falta de conformidad es de escasa importancia.

¿Qué reglas hay que seguir para realizar la reparación o sustitución del producto?

1. Serán gratuitos para el consumidor y usuario:
1. Los gastos de envío.
2. La mano de obra.
3. Los materiales.
2. Deberán llevarse a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario.
3. La reparación:
1. Suspende el cómputo de los plazos para el ejercicio de los derechos que concede la garantía de los productos y servicios a los consumidores y usuarios desde que el consumidor y usuario ponga el producto a disposición del vendedor y concluirá con la entrega al consumidor y usuario del producto ya reparado.
2. El vendedor está obligado a entregar al consumidor o usuario la justificación documental de la entrega del producto, en la que conste la fecha de entrega y la falta de conformidad que origina el ejercicio del derecho.
3. Una vez reparado o sustituido, junto con el producto el vendedor entregará al consumidor o usuario justificación documental de la entrega en la que conste la fecha de ésta y, en su caso, la reparación efectuada.
4. Durante los seis meses posteriores a la devolución del producto reparado, el vendedor responderá de las faltas de conformidad que motivaron la reparación, presumiéndose que se trata de la misma falta de conformidad cuando se reproduzcan en el producto defectos del mismo origen que los inicialmente manifestados.
4. Si concluida la reparación y entregado el producto, éste sigue siendo disconforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá exigir:
1. La sustitución del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada.
2. La rebaja del precio.
3. La resolución del contrato, excepto si la falta de conformidad es de escasa importancia.
5. La sustitución:
1. Suspende los plazos para el ejercicio de los derechos que concede la garantía de los productos y servicios desde el ejercicio de la opción por el consumidor y usuario hasta la entrega del nuevo producto.
2. Si surgieran faltas de conformidad en el plazo de seis meses posterior a la entrega del producto sustituido se presumirán que ya existían cuando la cosa se entregó, salvo que la naturaleza del mismo no lo permita.
6. El consumidor y usuario no podrá exigir la sustitución:
1. Productos no fungibles.
2. roductos de segunda mano.
7. Si la sustitución no lograra poner el producto en conformidad con el contrato, el consumidor y usuario podrá exigir:
1. La reparación del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada.
2. La rebaja del precio.
3. La resolución del contrato, excepto si la falta de conformidad es de escasa importancia.

¿En qué casos está legitimado el consumidor y usuario para solicitar la rebaja del precio o la resolución del contrato?

1. Cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución.
2. Cuando éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario.
3. Cuando la reparación o la sustitución no logren poner el producto en conformidad con el contrato.

Si se opta por la rebaja del precio ¿Cómo se determinará el valor de la misma?
El valor de la rebaja del precio será proporcional a la diferencia de valor entre el producto que se debió entregar conforme al contrato y el que realmente se entregó.
¿Cuál es el plazo de cobertura de la garantía?
Para los productos de nueva fabricación, el plazo de cobertura de la garantía será de 2 años y en los productos de segunda mano, el vendedor podrá conceder un plazo menor, pero no inferior a 1 año.
Se establece en la Ley una presunción “iuris tantum”, que considerara que las disconformidades surgidas dentro del plazo de 6 meses desde la compra ya existían en el momento de la entrega del producto, independientemente de que éste sea nuevo o de segunda mano. Se admite siempre prueba en contrario, que recae sobre el vendedor. Y no se aplica la referida presunción cuando sea incompatible con la naturaleza del producto o la índole de la disconformidad. Otros plazos que conviene tener en cuenta.
La acción para reclamar el cumplimiento de la garantía prescribe a los 3 años, desde la entrega del producto.
Además, la LDGCU exige que el consumidor y usuario informe al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de 2 meses desde que tuvo conocimiento de ella. La comunicación posterior no supondrá la perdida de la acción para reclamar, pero sí responderá el consumidor y usuario de los daños o perjuicios efectivamente ocasionados por el retraso. Ahora bien, se entenderá que la comunicación se efectuó dentro del plazo, salvo prueba en contrario.
En caso de discrepancia ¿Cuándo se entiende entregado el bien o prestado el servicio objeto del contrato?
La carga de la prueba a este respecto corresponde a la parte que alegue que la entrega se produjo un determinado día. En caso de ausencia de pruebas se entiende entregado el bien o realizada la prestación de servicios en la fecha que figure en la factura o tique de compra, o en el albarán de entrega correspondiente si éste fuera posterior. ¿Existe la posibilidad de reclamar al productor o fabricante del producto disconforme con el contrato?
El vendedor y el producto son deudores solidarios frente al consumidor y usuario.
El productor debe responder frente al reclamante en los mismos plazos y condiciones que los establecidos para el vendedor, por la falta de conformidad cuando ésta se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan, siempre que al consumidor le resulte imposible o excesivamente gravoso reclamar directamente al vendedor.
El vendedor responderá por todos los demás motivos de disconformidad del producto con el contrato.
El que hubiera respondido dispone dle plazo de 1 año para repetir frente al responsable de la falta de conformidad, plazo que se computa desde el día en que se hubiera completado el saneamiento.

Y recordad que en Tello Abogados estamos a vuestra disposición para solucionar cualquier duda, cuestión o problema que os pueda surgir sobre esta y otras cuestiones

Alfonso Calero Romero